Az osztrák belügyminiszter kimondta, amit minden jogász tud, de inkább elhallgatna

Aki nem gondolja úgy, hogy a jog az égből száll alá, de még azt se gondolja, hogy a jogot a jogászok tudhatják csak, az nem téved. Ha azonban ki is mondja, kapni fog érte, mint most az osztrák belügyminiszter.

Ez itt egy véleménycikk, ami nem feltétlenül tükrözi az Azonnali álláspontját, de itt van, mert szeretjük a jól érvelő és érdekes szövegeket. Ha vitáznál vele, vagy küldenél egyet te is, csak bátran!

Herbert Kickl szabadságpárti osztrák belügyminiszter száját egy hete elhagyta egy mondat, ami miatt azóta támadások kereszttüzében áll. A politikus azt mondta múlt kedden a közszolgálati ORF egyik műsorában, hogy

A kijelentés óriási felzúdulást váltott ki az osztrák közéletben. Az ellenzéki liberális NEOS Kickl távozását követelte, és kész bizalmatlansági indítványt is benyújtani a miniszter ellen. De éles hangnemben ítélte el a szabadságpárti politikust még egy minisztertársa is: a néppárti igazságügyminiszter, Josef Moser visszautasította Kickl nézetét.

Megszólalt több vezető alkotmányjogász is, akik persze érezték: egyrészről Kickl szavait politikailag kell értelmezni, és akként egyfajta támadást jelentenek a jogászság jogfelfogása ellen. Másrészről viszont ha jogelméletileg nézzük, akkor – amint például Bernd-Christian Funk professzor el is ismerte – Kicklnek akár igaza is lehet, elvégre

Ezt a jogelméleti fel- és beismerést, amely persze csak a jogon és a jogászi kaszton kívül állók számára hathat az újdonság erejével, elnyomta a politikai csatazaj.

Erről Kickl is tehet, elvégre ő nem egy jogtudós (nem hogy jogászi, bármilyen más egyetemi diplomája sincs, igaz, mivel pár szemesztert hallgatott a filozófiai karon, ő számít az FPÖ eszének). Kickl a gondolatait, miszerint a politika megelőzi a jogot, nem egy jogtudományos konferencián adta elő, hanem az ORF egyik műsorában:

E gondolatot lehet természetesen felháborítónak tartani. Igen ám, csak Kickl kritikusai elkövetnek egy ügyes trükköt: nem állnak le politikai vitába Kickllel, hanem úgy tesznek, mintha a jog tényleg a politika fölött, márpedig Kick véleményével szemben és az ő kritikus álláspontjuk mellett állna.

Ily módon azonnal pontot lehetne tenni a vita végére, és az egészet a jog és a jogtudomány objektív látszatával lehet bevonni.

Mi áll a jogalkotó és jogalkalmazó mögött?

Ez a felettébb problematikus álláspont elfedi és elhallgatja a valóságot, amit minden jogász tud: a jogot a politika alkotja.

A törvények, a rendeletek, a bírósági ítéletek, a végrehajtás megannyi aktusa, egészen bezárólag a rendőr felszólításáig – amely a kelseni joglépcsőelmélet értelmében ugyanúgy jog, mint az alkotmány – politikai, mert tartalmaz egy előre nem meghatározható momentumot. Ezt tölti ki a politikai akarat. Az alkotmány nem írja teljesen elő, mi lehet egy törvény tartalma – azt a törvényhozás, tehát egy politikai szerv politikai szempontok alapján (persze jogi formába öntötten) határozza meg.

De egy törvény se tudja teljesen előre lefedni, mi lesz egy konkrét ügyben a bíró ítélete vagy a végrehajtó szava – az szintén tartalmaz egy előre nem biztos és ennyiben politikai elemet.

Ezt nem csupán egy szabadságpárti miniszter mondja, de a természetjog képviselői kivételével az egész pozitivista jogtudomány lényege erre épül.

Nem Herbert Kickl, hanem például a legnagyobb 20. századi európai jogász, Hans Kelsen írta már 1914-ben, hogy „a végső norma (...) kiválasztása nem jogi, hanem politikai kérdés, és ezért a jogi megismerés álláspontjáról mindig az önkényesség látszatával bír.“ Azaz a jogász legfeljebb a már fennálló jogrendszert írhatja le, azon belül mozog, de tudnia kell (ahogy Kelsen tudta is), hogy a jogrendszer létrejötte politikai aktus, így végső oka is a jogon kívül, a jogrendszeren kívül helyezkedik. Azaz a politikában.

E ponton amúgy az egymást emberileg is megvető Hans Kelsen és Carl Schmitt elméletei nagyon közel kerülnek egymáshoz: csak míg Kelsen csupán jelzi, hogy a jogászi látásmód nem képes érzékelni a jog felett álló politikát (de tudnia kell, hogy felette áll), addig Schmitt kimerészkedett a politikai döntések világába, és azt is megpróbálta leírni, megragadni. Mindketten azonban, noha egészen más jogelméleti talapzaton álltak, elismerték a politika jog előttiségét, azt, hogy a politika határozza meg a jog létrejöttét és tartalmát.

Az tehát, hogy például Ausztria ma egy demokratikus jogállam és köztársaság, amely elismeri az alkotmányos alapjogokat és a nemzetközi kötelezettségekből fakadó emberi jogokat, így például az Európai Emberi Jogi Egyezményt is, végső soron nem egy jogi felismerés, nem égi jel, nem egy fizikai szükségszerüség, hanem egy politikai akarat eredménye.

Az államok politikai okokból, politikai akarattal hozzák, majd elfogadják a nemzetközi jogi szabályokat. Ahogy az alkotmányokban foglalt alapjogok is azért érvényesek, mert alkotmányozás és/vagy törvényhozás útján – azaz politikai okokból, politikai cselekedetek révén – elfogadták, meghozták őket.

Kié a jog?

Az, hogy a jogászság a politika primátusát szereti elfedni, azzal függ össze, amiért a római jog kezdeti idejében a jogszolgáltatásra hivatott papság nem akarta kiadni a kezéből a jogi formulákat.

E politikai hatalmat pedig akként lehet legjobban elfedni, ha eleve tagadjuk politikai (azaz önkényes, szubjektív, változó és változtatható) jellegét, és úgy teszünk, mintha mindaz, amit a politikai akarat eldönt, valójában a jog egy és igaz válasza lenne.

Ez történt a magyar igazságtétel elkaszálásakor is, amikor az egyik politikai akarattal (az igazságtétellel) szemben a Sólyom László vezette alkotmánybíróság egy másik politikai akaratot (az igazságtétel ilyen-olyan, akár még méltányolható és jól érthető okokból történő elvetését) szegezte.

Ezzel szemben azonban a sólyomi alkotmánybíróság úgy tett, mintha a jogállam valamiféle tőle független és objektív szükségszerűségét ismerné csak fel, amikor elveti a Zétényi-Takács-törvényt. Mintha a jog nem politikai akarat lenne, hanem fizikai törvény, amit vagy felismer a buta politikus és a buta állampolgár, vagy az okos alkotmánybíró siet a segítségére.

Hogy azonban a jog mennyire nem fizikai törvény, amelyet akaratunkat megkötve kell felismerni, bizonyítja, hogy miközben a sólyomi alkotmánybíróság a jogállamiság „gravitációs törvényéből“ vezette le, miért nem akarhat a politika, amely ugyebár a jognak alárendelt, igazságtételt, a cseh alkotmánybíróság rá pár hónapra ugyanazon jogállamiságból következtetett egészen más eredményre.

Merjünk akarni!

Mindez nem meglepő, a jog ugyanis nem egy fizikai törvény, aminek egyetlen jelentése és eredménye van, és ezt egyedül pár kiválasztott alkotmánybíró lenne képes felismerni. A jog jelentését először is maga a politikai akarat adja: ő hozza az alkotmányt, a törvényt. Másrészről a jog jelentését azon közege hordozza, amelyben él, hat.

Egyrészt a jog uralásából fakadó politikai hatalom miatt. Másrészt viszont – és ez egy amúgy nagyon is méltányolható indok – a jogászság attól tart, hogy a politika primátusának elismerése a jogot lerombolja, a jog jelentetette biztonságot és védelmet felszámolja, mert kiszolgáltatja a jogéletet a politikai önkénynek.

Ennek veszélye reális, és még csak nem is kell visszamenni a harmincas évekig példákat keresve arra, mit jelent az, ha például egy legfőbb ügyész kizárólag a politikai akaratnak rendeli alá magát.

Azonban naiv dolog azt gondolni, hogy a jog tényleg a politika felett állva tudja az ilyen veszélyeket megelőzni, felszámolni. Vagy netán azt látjuk jelenleg, hogy a jog a politika felett lenne ma is? Nem. A politika primátusának beismerése ugyan kissé illúzióromboló, de látni kell:

Nem azzal kell tehát vitatkozni, hogy Herbert Kickl a politikát a jog elé helyezi – mert az tényleg előtte van. Hanem akinek nem tetszik Kickl (vagy akár a hasonló politikai alapokon álló, jogelméletileg eleve okosabb Orbán Viktor) politikája, annak politikai eszközökkel kell tennie azért, hogy ne Kickl (Orbán, stb.) politikai felfogása határozza meg a jogot.

De hogy a jogot mindig egy politikai felfogás fogja meghatározni, azt kár tagadni. Közös felelősségünk, hogy milyen politika primátusa alatt áll jogunk.

A morálisan, vagy más okból rossz politikával szemben nem a jog feltételezett elsőbbségét kell szegezni – hanem egy morálisan vagy más okból jó (jobb) politika erejét.

Olvass még több cikket Techet Pétertől az Azonnalin!